工程分包与劳务分包的区别

　　案情简介

　　2011年8月30日，某水库管理处作为发包人将某工程承包给某公司。2012年2月23日，某公司所属的某工程项目部又将上述工程中的钢筋制作安装及混凝土衬砌工程分包给安厦公司并签订合同，合同约定：1、某项目部收取安厦公司管理费10%，管理费包括5.4%的税金如自己交税只收取工程总价的4.6%管理费。2、安厦公司承担前期施工的钢材垫资全额，钢材数量为300吨并承担建拌合站的费用和水泥费用，拌合站和水泥费用按混凝土的比例承担。因某公司未按时支付工程款，安厦公司遂诉至法院，要求某公司支付工程款及工程款利息。

　　法院判决

　　法院认为，本案争议焦点为：本案系劳务分包合同还是工程分包合同？虽然双方当事人签订的合同系就“工程劳力施工承包事宜”进行约定，但双方对于承包价格约定为除去土方明挖、石方明挖、不稳定岩石清除三项工作量的合同工作量全部报价为7062473.6元，而并非系劳务报酬，且合同约定某公司收取安厦公司管理费10%（5.4%税金及4.6%管理费），安厦公司承担前期施工钢材垫资全额钢材数量300吨并承担建拌合站费用和水泥费用。在庭审中，某公司亦明确表示安厦公司的收益包括工程造价中的人工费、现场经费、企业利润以及税金。基于以上，双方当事人签订的合同性质应当是工程分包合同，而非劳务分包合同。

　　因某公司未经建设单位即某水库管理处同意，将涉案工程部分分包给安厦公司，构成违法分包。故双方订立的分包合同因违反法律强制性规定，应属无效，虽然双方当事人订立的分包合同无效，但依据相关司法解释规定，安厦公司在某公司未对涉案工程质量提出异议的情况下，可以参照合同约定要求某公司支付工程价款，法院遂判支持了原告的请求。

　　律师提示

　　工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务分包又称劳务作业分包，指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业的活动。

　　工程分包与劳务分包的区别主要有以下几点：

　　1、工程分包人取得总包工程中的一部分非主体工程，工程分包指向的对象是部分专业分项工程；工程劳务分包人是提供劳动力，劳务分包指向的是工程中的劳务作业部分；

　　2、工程分包要对分包工程进行施工中的管理，工程承包人对分包人的管理是协调上的管理，基本上不干涉分包人的内部事务，承包人收取分包人的管理费；劳务分包人提供的劳务，是工程承包人建设内容的一部分，工程承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费；

　　3、工程分包必须经发包人同意，工程分包人不能再次分包，但可以将劳务作业分包；劳务分包则无须发包人同意，但劳务承包人不能将劳务作业再次分包。工程分包人与总承包人就专业工程对总发包人承担连带责任，劳务分包并无类似规定。劳务分包

　　工程分包人和劳务分包人都需持有相应资质。根据2015年1月1日生效的《建筑业企业资质标准》规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包、施工劳务序列。专业承包序列设有36个类别，一般分为3个等级（一级，二级、三级）；施工劳务序列不分类别和等级。在承接或者发包工程时，应注意严格区分劳务分包与工程分包，违法的工程分包合同会被 为无效。

　　法律规定

　　1.《中华人民共和国合同法》

　　第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

　　2.《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》

　　第五条 工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。而劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

　　第八条 分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。

　　严禁个人承揽分包工程业务。

　　第九条 专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。

　　劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。